O ITBI NA CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA COM TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL, O TEMA 796 DO STF E A LIÇÃO JURÍDICO-LINGUÍSTICA DO PROFESSOR FÁBIO SILVA ALVES DA INCONDICIONADA E AUTOAPLICÁVEL IMUNIDADE PREVISTA NO ARTIGO 156, § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO.
Muito tem se discutido nos últimos tempos sobre o tema e o que vemos são muitos entendimentos equivocados, principalmente por parte dos Municípios, sobretudo, diante da repercussão gerada pela decisão do julgamento do RE nº 796.376 proferida pelo STF no dia 04 de agosto de 2020. Se por um lado, no ápice da pirâmide da hierarquia das Leis está a CF/88 que em seu artigo 156, § 2º, inciso I, traz a regra matriz da incondicionada, ampla, autoaplicável e indivisível imunidade tributária do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, noutra direção temos a decisão recente do STF que ao apreciar o tema 796 reconheceu a tese de que o tributo pode, sim, ser cobrado sobre a diferença entre o valor do capital social e o valor dos imóveis subscritos, mas é importante frisar, que não é sobre qualquer diferença, e sim, especificamente aquela inserida no contexto do caso concreto que envolve o RE nº 796.376, e, por fim, não podemos deixar de trazer para esta reflexão o magistral ensinamento do Professor Fábio da Silva Alves sobre a análise jurídico-linguística deste assunto.
Antes de mais nada é preciso transcrever o dispositivo constitucional mas em forma de quadro onde é possível evidenciar as duas hipóteses de NÃO INCIDÊNCIA do ITBI:
QUADRO ESQUEMÁTICO Nº 01
A leitura esquemática acima deixa claro que há duas hipóteses de imunidade tributária previsto na redação do inciso I do § 2º do artigo 156 da CF, reunidas num único inciso exclusivamente por vontade do legisladora constituinte originário, e cada uma dessas hipóteses se apresenta com regras distintas de imunidade.
QUADRO ESQUEMÁTICO Nº 02
De carona nos ensinamentos do Professor Fábio, tão evidente quanto a existência de duas hipóteses distintas de imunidade existentes no dispositivo em estudo é a vinculação EXCLUSIVA a hipótese 2 da condição.
Em resumo, o que deve prevalecer é a disposição contida no texto da Carta Magna e a preservação do interesse público sobre o Fazendário, e em decorrência disto, os casos de imunidade previstos na Constituição Federal não podem ser atropelados, nem pela lei, tampouco pelo Erário, de modo a fazer nascer tributos sobre fatos que foram excluídos, expressa ou implicitamente, da competência tributária das pessoas políticas.
As normas constitucionais que tratam do fenômeno chamado imunidade tributária fixam a incompetência dos entes tributantes para onerarem, com tributos, certas pessoas ou situações. Estas normas impõem o dever de se absterem de tributar, sob pena de irremissível inconstitucionalidade.
A compreensão deve vir da interpretação sistemática das regras esculpidas na Constituição Federal, é o que chamamos no direito de interpretação teleológica. Deste modo, o estudo sistêmico do tema aplicado ao caso concreto das empresas do Agronegócio Brasileiro, mas não apenas elas, também às empresas dos demais segmentos da economia, à luz das normas e da doutrina dominante, deixa claro que é imune ao ITBI, a transferência dos bens imóveis para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em pagamento de quotas de capital subscritas pelos sócios, proprietários dos imóveis, não se discutindo, nem mesmo, a possível restrição quanto a preponderância da atividade no período previsto no CTN – Código Tributário Nacional, para a validação da imunidade definitiva.
O Município é incompetente tanto para criar o ITBI sobre este fenômeno, como para isentá-lo. Por óbvio, não é possível isentar uma situação que já é imune. A imunidade decorre de dispositivos constitucionais, enquanto a isenção, de leis infraconstitucionais. Por esta razão, não pode o Município atropelar o comando inserido na Constituição Federal, o inciso I, § 2º do artigo 156, e com base em sua própria legislação, repita-se, inferior a Carta Magna e em colisão frontal com seus dispositivos, pretender extrapolar sua competência e cobrar o tributo de forma inválida, criando, ainda, uma regra de indivisibilidade no instituto da imunidade, contrária ao Texto Maior.
É preciso mobilizar a opinião pública, as Casas Legislativas Municipais, sobretudo, os empresários, produtores rurais, agroindustriais e todos os segmentos da economia para fazer valer o interesse público frente a sanha que move as Fazendas Públicas Municipais por arrecadação de tributos a qualquer custo. Os Municípios precisam entender que, no caso específico dos produtores rurais, quando estes se organizam como empresas, num ambiente mais formal, com maior nível de exigência e de governança corporativa, estas empresas rurais ou holding rurais como popularmente são chamadas, gerarão muito mais renda para os Municípios do que o valor que se pretende cobrar de maneira ilegal e inconstitucional relativo ao ITBI na integralização de bens imóveis na formação do capital social dessas pessoas jurídicas.
Temos visto Municípios com características predominantemente agrícola, em que muitos dos produtores localizados nestas regiões pretendem se organizar como pessoa jurídica, ir para um ambiente mais formal e com certeza gerar mais renda e riquezas, se abstêm de implementar a criação das empresas rurais uma vez que naqueles localidade há cobrança ilegal do ITBI nas operações de integralização de capital social com bens imóveis, o que inviabiliza o planejamento societário e tributário da operação.
José Roberto Coleta
Titular do Escritório de Advocacia J R Coleta com sede na Cidade da Estância Turística de Olímpia, SP.
Advogado OAB/SP 385.993
Sócio Fundador da Findem Contabilidade e Auditoria com sede na Cidade de Unaí, MG.
Sócio Fundador do Escritório J R Coleta Contabilidade Ltda com sede na Cidade da Estância Turística de Olímpia, SP.
Contabilista CRC1SP 142056/O-6
Especializado no Agronegócio